نکات مهم در تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت کدام‌اند؟

قرارداد مشارکت در ساخت چیست؟

قرارداد مشارکت در ساخت به عنوان یکی از مهم‌ترین قراردادهای خصوصی که در جامعه کنونی به کرات میان مردم منعقد می‌گردد، به قراردادی گفته می‌شود که به موجب آن فرد یا افرادی در مقام مالک، ملک خود را در اختیار فرد یا افراد دیگر به عنوان سازنده قرار می‌دهند تا ایشان با بکارگیری تخصص و سرمایه، طی یک مدت زمان مشخص و دقیق تمامی مراحل ساخت و متعاقباً تکمیل و تحویل واحدها به مالک یا مالکین اقدام نمایند. در تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت، می‌بایست شرایط و تعهدات طرفین در قبال یکدیگر به‌گونه‌ای درج گردد که منافع هر دو طرف، لحاظ گردیده تا از بروز هرگونه مشکلات حقوقی میان آنها جلوگیری گردد فلذا حتماً می‌بایست نکات مهم در تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت رعایت گردد. در مقاله حاضر که توسط گروه وکلای عدالت سرا تحریر یافته است سعی می‌گردد به تفصیل در ارتباط با نکات مهم در تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت پرداخته شود.

مطلب مرتبط: نحوه طرح دعوای تایید فسخ قرارداد به جهت تخلف از شروط ضمن عقد در قرارداد مشارکت در ساخت چگونه است؟

نکات مهم در تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت

امروزه یکی از نگرانی‌های متداول در میان مالکین این امر می‌باشد که سازنده در اثنای کار نتواند به تعهدات خود عمل نموده و در مقابل، سازندگان نگران این مسئله می‌باشند که ناخواسته قرارداد مشارکت در ساخت به سمت و سویی نرود که قدرالسهم آنان تضییع گردد. این نگرانی‌ها بدین جهت ایجاد می‌شوند که اغلب قراردادهای مشارکت در ساخت در قالب قراردادهای عادی میان طرفین بدون داشتن دانش حقوقی تنظیم می‌گردد فلذا توصیه می‌گردد که طرفین قرارداد، ضمن بکارگیری افراد متخصص در تنظیم چنین قراردادهایی، نکات مهم در تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت را رعایت نمایند. پاره‌ای این نکات عبارتند از:

1) یکی از نکات مهم در تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت نحوه تنظیم آن به صورت رسمی یا عادی می‌باشد. سزاوار توجه است سابقاً قاطبه قراردادهای مشارکت در ساخت در دفاتر مشاورین املاک تنظیم و انعقاد می‌گردید اما پس از تصویب و لازم‌الاجراء شدن قانون الزام به ثبت رسمی معاملات اموال غیرمنقول مصوب 1403، هر نوع قرارداد مشارکت در ساخت، پیش‌فروش ساختمان اعم از اینکه به صورت سهمی از کل عرصه و یا اعیان باشد و نیز هر عمل حقوقی اعم از عقد و ایقاع که موضوع یا نتیجه آن انتقال مالکیت عین یا انتقال حق انتفاع (اعم از عمری یا رقبی برای مدت بیش از دو سال) یا انتقال حق ارتفاق اموال غیرمنقول باشد و وقف و نیز انعقاد عقد رهن در خصوص آنها و انعقاد عقود مفید انتقال منافع اموال مذکور برای مدت بیش از دو سال و اجاره به شرط تملیک باید لزوماً در سامانه ثبت الکترونیک اسناد به ثبت برسد (به دلالت صدر ماده 1 قانون الزام به ثبت رسمی معاملات اموال غیرمنقول). لذا بهتر است (در برخی اسناد الزامی است) جهت تنظیم قراردادهای مشارکت در ساخت به دفاتر اسناد رسمی مراجعه و اقدام به ثبت رسمی قرارداد خود در سامانه ثبت الکترونیک اسناد نمایید. همچنین شایسته توجه است که مستند به ماده 1 قانون پیش‌ فروش ساختمان مصوب 1389، هر قرارداد با هر عنوانی که به­ موجب آن مالک رسمی زمین با شخص دیگری مبادرت به مشارکت در ساخت نماید یا هر قراردادی که به­ موجب آن شخصی در برابر دیگری متعهد به ساخت و تحویل واحد ساختمانی مشخص گردد و نیز هر نوع انتقال حقوق و تعهدات ناشی از قراردادهای مذکور، پیش‌فروش ساختمان محسوب شده و مشمول قانون پیش فروش ساختمان می‌باشد.

2) اعطای وکالت کاری از سوی مالک یا مالکین به سازنده جهت مراجعه به شهرداری و ... از طریق دفاتر اسناد رسمی یکی از نکات مهم در تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت می‌باشد. این وکالت می‌بایست بلاعزل نبوده و دارای تاریخ معین باشد چراکه درج ننمودن تاریخ و مدت زمان مشخص باعث می‌شود که وکیل (سازنده) هر زمانی که بخواهد اقدام به تکمیل و تحویل ساختمان نماید. در تنظیم وکالت فوق‌الاشاره حتماً می‌بایست درج شود که مالک یا مالکین کلاً، جزئاً و منفعتاً ملک را به شخص دیگری انتقال نداده و در صورت بروز هرگونه مشکل در برابر اشخاص ثالث پاسخگو باشند.

3) یکی دیگر از نکات مهم در تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت آن است که زمان تخلیه و تحویل ملک از سوی مالک به سازنده، زمانی باشد که او موفق به اخذ جواز از شهرداری شده است فلذا می‌بایست تخلیه ملک مشروط به اخذ جواز از شهرداری باشد.

4) ذکر وجود یا عدم وجود درخت در زمین موضوع مشارکت در ساخت، یکی از نکات مهم در تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت می‌باشد. توصیه می‌گردد که چنان‌چه در زمین موضوع مشارکت، درختی وجود دارد، همزمان با انعقاد قرارداد، محل قرارگیری درختان مشخص شده و تحویل سازنده شود تا پس از تکمیل ساخت، مجدداً تحویل مالک شود. ذکر این نکته حائز اهمیت است که حتماً باید در قرارداد مشارکت در ساخت قید شود که جریمه بریدن درختان داخل ملک یا جابجایی آنها بر عهده سازنده است.

5) یکی دیگر از نکات مهم در تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت آن است که در قرارداد صراحتاً درج شود که سازنده مکلف است ساختمان را طبق متریال عنوان شده و وفق نقشه مصوب شهرداری بسازد فلذا سازنده نمی‌تواند برخلاف آن چیزی که متعهد شده است، ساختمان را تحویل دهد. جهت جلوگیری از بروز این مشکل توصیه می‌گردد که در قرارداد مشارکت در ساخت تمامی جزئیات اعم از نوع مصالح، اندازه کاشی، سرامیک، نوع شیرآلات، نمای ساختمان و ... بطور دقیق و با ذکر جزئیات نوشته شود و همچنین یک نفر ناظر معتمد نیز تعیین شود که هر چند وقت یکبار ساختمان را بازدید نماید. مضاف بر آنکه حتماً لازم است که در قرارداد مشارکت در ساخت قید شود که تغییر مصالح از سوی سازنده بدون اخذ کتبی رضایت مالک امکان‌پذیر نمی‌باشد.

6) مساله مهم دیگری که می‌بایست در انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت رعایت گردد و جزء یکی از نکات مهم در تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت می‌باشد آن است که بصورت دقیق درج شود که سازنده متعهد و مکلف به رعایت تمامی ضوابط و قواعد مربوط با عملیات ساخت، بیمه ساختمانی، اصول ایمنی و ... خواهد بود و از زمان شروع به عملیات ساخت تا تکمیل آن، موظف و مسئول پاسخگویی در قبال هر شخص اعم از حقیقی یا حقوقی، پیمانکاران، کارگران و ... می‌باشد.

7) ذکر این نکته که سازنده مسئول اجرای کامل قرارداد بوده و حق واگذاری اجرای پروژه به اشخاص ثالث را بصورت کلی یا جزئی ندارد نیز یکی دیگر از نکات مهم در تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت می‌باشد. مساله مهم دیگر آنکه در فرضی که مستند به ماده 268 قانون مدنی، شرط مباشرت سازنده در قرارداد مشارکت در ساخت درج گردیده شده باشد و سازنده بنا بر هر علتی بدون عذر موجه قانونی، اقدام به ساخت ننماید، از آنجایی که قرارداد مشارکت در ساخت به شرط مباشرت سازنده منعقد شده است، مالک می‌تواند تقاضای فسخ قرارداد را نماید لکن در صورت عدم درج چنین شرطی (شرط مباشرت سازنده) و در فرض عدم ایفای تعهدات قراردادی از سوی سازنده، مالک نمی‌تواند اقدام به فسخ قرارداد نماید و می‌بایست وفق ماده 222 قانون مدنی، خود اقدام به ساخت نموده و تمامی هزینه‌های خود را از سازنده مطالبه نماید.

مطلب مرتبط: نحوه الزام سازنده به ایفای تعهد مبنی بر تکمیل و تحویل بنا چگونه است؟

8) یکی دیگر از نکات مهم در تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت متعهد نمودن سازنده به انجام تمامی امور مربوط به تفکیک، افراز اسناد ساختمان‌های نوساز، اخذ تقسیم‌نامه محضری و صورت‌مجلس تفکیکی و هم‌چنین اخذ سند‌ اختصاصی از اداره ثبت اسناد و املاک برای واحدهای ساخته شده می‌باشد.

9) مساله مهم دیگری که می‌بایست در قرارداد مشارکت در ساخت گنجانده شود و جزء یکی از نکات مهم در تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت می‌باشد، آن است که سازنده متعهد شود که طی یک مدت زمان مشخص پس از تحویل ملک به مالک، نسبت به بروز هرگونه خسارات وارده به ملک که نشأت گرفته از بکارگیری مصالح خراب و غیر استاندارد در ملک بوده و از ناحیه سازنده صورت گرفته است، مسئول تلقی گردیده و مکلف بوده طی یک بازه زمانی مشخص پس از اعلام مالک نسبت به رفع مشکل اقدام نماید. توصیه می‌گردد که خسارتی نیز به عنوان وجه التزام در صورت عدم یا تاخیر در انجام تعهد از سوی سازنده، تعیین گردد.

10) تعیین وجه التزام بابت عدم اجرای تعهدات از سوی هر یک از طرفین قرارداد مشارکت در ساخت یکی دیگر از نکات مهم در تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت می‌باشد؛ بطور مثال چنان‌چه مالک در زمان مشخص گردیده جهت انتقال اسناد به سازنده در دفترخانه اسناد رسمی حاضر نشود، مکلف است که روزانه مبلغ ... ریال به عنوان وجه التزام بابت تاخیر در انتقال سند به سازنده پرداخت نماید و یا آنکه اگر سازنده در مدت زمان مشخص شده و مورد توافق طرفین نسبت به تکمیل و تحویل ملک به مالک اقدام ننماید، مکلف به پرداخت مبلغ ... ریال بابت وجه التزام به مالک خواهد بود.

11) یکی از مشکلات متداول در زمینه قراردادهای مشارکت در ساخت زمانی ایجاد می‌شود که سازنده، سهم خود را پیش‌فروش می‌نماید که ممکن است مشکلاتی را نیز متوجه مالک نماید. درست است که مطابق با قرارداد مشارکت در ساخت، سازنده در ابتدا یا اواسط یا انتهای کار حق خواهد داشت که واحدهای سهم خود را واگذار نماید اما نظر به اینکه تا قبل از تهیه اسناد تفکیکی، مالک زمین در تمام یا بخشی از عرصه همچنان مالک شناخته می‌شود، اگر سازنده به تعهدات خود در مقابل پیش‌خریداران عمل ننماید، آنها می‌بایست هنگام طرح دعوا، مالک را نیز علاوه بر سازنده طرف دعوای خود قرار دهند. جهت جلوگیری از بروز چنین مشکلاتی توصیه می‌شود که تا زمان انجام کامل تعهدات، سازنده بصورت جزئی یا کلی از پیش‌فروش واحدهای خود ممنوع شده و برای هر یک از واحدهای پیش‌فروش شده وجه التزام تعیین گردد.

مطلب مرتبط: الزام به پرداخت بدهی‌های ملک در قرارداد مشارکت در ساخت چگونه است؟

12) یکی از مسائلی که در زمینه مشکلات قراردادهای مشارکت پیش می‌آید این است که در قراردادهای مشارکت معمولاً مساله ارجاع امر به داوری در قرارداد گنجانده می‌شود اما بعضاً پیش می‌آید که از افرادی ناآگاه و غیرمتخصص در امر داوری استفاده می‌کنند که همین امر باعث می‌شود که بجای احقاق حق، مساله اتلاف حق اتفاق بیفتد بنابراین توصیه می‌شود که در تصدی امر به داوری از یک حقوقدان زبده و برجسته استفاده شود فلذا یکی دیگر از نکات مهم در تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت آن است که در صورت گنجاندن شرط داوری، حتماً از یک حقوقدان به عنوان داور استفاده شود.

مطلب مرتبط: ابطال رای داوری به چه صورت است؟